地方政府的承诺只是“安慰函”吗？

　　最近中国裁判文书网上公布了(2014)民四终字第37号民事判决书，一些新闻以“地方政府承诺只是安慰函”为题报道此案，引起了国内外投资者的注意和忧虑，本文将该案中涉及的政府承诺函的法律后果及责任等问题进行解析，供实务界借鉴和参考。

　　前述37号判决并未作出“地方政府的承诺都是安慰函”这样的判断

　　最高法院在该判决中认定，从《承诺函》的名称与内容看，某地方政府仅承诺“协助解决”(借款人拖欠问题)，没有对债务人的债务作出代为清偿责任的意思表示，因此《承诺函》不能构成担保法上的保证。从该判决的论证逻辑来看，其认为《承诺函》不构成担保，系因为承诺函的名称和内容均不担保的意思表示，而并不是因为地方政府主体的特殊性导致对担保法律关系的否定。

　　何为担保法上的担保？

　　《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”该条规定，是担保法上的担保的判断标准。由该条规定不能看出，其构成要件的核心内容是承诺人应该有代为履行或承担责任的意思表示。

　　实践中，有多种类似于担保的承诺，例如：(1)通常称为“人事担保”的那种担保，典型的情形是在人事招聘中一些用人单位要求受聘人提交的由第三人出具的担保其遵守用人单位纪律的承诺函等等；(2)通常称为“安慰函”一类的许诺，其表现形式是文件的名称以及内容中均没有使用“担保”或“保证”一类的词语；承诺的内容通常为：敦促债务人还款、协调债务人积极履行义务、协助解决债务问题、努力不让债务人遭受损失等。目前，司法裁判的倾向性观点认为，上述人事担保和安慰函不构成担保法上的担保。最高法院公报刊登的(2004)民四终字第5号民事判决所持意见与前述37号判决一致，在该5号判决中，某地政府亦承诺：愿意督促债务人履行还款责任，如出现拖欠情况，政府将负责解决，不让债权人在经济上蒙受损失。

　　当然，如果承诺人承诺履行“连带责任”，该用语中虽然没有“担保责任”一语，但“连带责任”是“连带清偿责任”的简略用语，其含有清偿的意思表示，故构成替代履行的承诺，应认定符合担保责任的构成要件。在另一案件中，股东承诺，在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还，最高法院认为该承诺成立担保责任。

　　如果不构成担保法上的担保，承诺人是否应承担相应的法律责任？

　　担保法律关系虽然不成立，预期法律关系成立并因该预期而做出履行行为并最终遭受损失的一方当事人，能否向对方(承诺人)主张相应的损失，这个问题应属缔约过失责任研究的范围。对此我们认为：

　　法律关系不成立不能成同于合同无效，如果本案法院以地方政府不能作担保人为由认定担保无效，则该地方政府仍应承担相应的赔偿责任。

　　学理认为，缔约过失责任是法定责任，应以法律规定为前提。我国合同法有关缔约过失责任规定于《合同法》第42、43条，主要规范的是恶意磋商、协助义务、保密义务等，本案法律关系不成立，并不属于上述范围。也就是说，如果承诺人人本来就不希望、不愿意成立担保法律关系，而最终法院认为不构成担保法律关系，承诺人无缔约过失可言。当然，如果承诺人以担保的预期引诱债权人，以至于债权人基于对成立担保法律关系的合理期待而向债务人提供贷借款，那么承诺人就有缔约过失，应承担缔约过失责任。

　　在37号案中，法院认定担保法律关系不成立，作为承诺人的地方政府是否有过错？对此事项的判断依赖于缔约过程中的证据，如果地方政府在谈判磋商过程中以包含担保承诺的陈述误导了债权人，但在书面承诺中又巧妙回避直接的担保承诺，则承诺人可能构成恶意磋商，应承担相应责任。但这类证据，实践中律师一般都不会留存，故纠纷发生后往往难以举证。

　　债权人可否主张，虽然承诺人的承诺依法不构成担保性承诺，但债权人有合理的理由相信这是一个担保的承诺，因此担保人的合理信赖应予保护。此时，债权人主张应予保护的是其有关法律关系性质的错误认识，但这并不属于信赖保护的范围。可以类比说明的是，一方当事人主张其有合理的理由相信某合同有效，而有关合同效力的错误判断所产生的信赖不应保护，这应该是没有争议的。

　　如果不构成担保法上的担保，债权人可以请求法院判令承诺人依承诺的内容履行相应义务？

　　即承诺人许诺敦促、协调、协助，是否可以判决其履行这些行为？因这些行为型义务的履行标准难以量化，又缺乏结果性的判断标准，实践中往往无法强制执行，故法院通常不会作出判令承诺人实施敦促、协调行动的判决。

　　当然，如果承诺人承诺“指定有履行义务的第三人代为履行债务”，相对而言，该承诺是否履行是可以量化的，即该义务是否履行最终可以以第三人是否实际履行为标准。而指示第三人履行的，如果第三人不履行应由承诺人自己履行。故上述承诺最终会导致承诺人自己履行义务的后果。最高法院(2007)民二终字第181号民事判决即是判令总公司在指定有履行义务的子公司代为履行义务，被指定人逾期不履行的，由总公司自行履行。

　　也就是说，非担保性承诺不一定就不承担任何责任，是否承担责任取决于承诺的具体内容。但是，对于债权人而言，确定其权利最简单的合同条款，就是在文件名称或内容中直接使用“担保”一词。

　　如果地方政府的承诺包含有对债务代为清偿的意思表示，结果又如何？

　　这样的承诺构成担保法的担保的意思表示。但是，《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《担保法司法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”据此，即便其承诺构成担保的意思表示，该担保也是无效的担保。

　　担保无效，则承诺人仍然要承担债务人不能清偿部分的二分之一或三分之一的赔偿责任。至于是二分之一还是三分之一，需取决于债权人、债务人、担保人三方对担保无效的过错。一般而言如果是违反法律的强制性规定导致担保无效，则应认为三方当事人均系有意违法因而均有过错，故担保人仅承担不能清偿部分三分之一的责任。

　　当然这种观点会面临质疑，因为债务人在无效担保中本来就是第一顺位的还款义务人，在其不能清偿的范围内再让其分担三分之一的赔偿责任，逻辑上是矛盾的，实体结果上实质是让债权人自行承担三分之二的损失，但债权人的过错理论不会大于担保人自己的过错，而最终却承担了二倍于担保人的责任，由此导致实体结果不平衡。

　　最后需要注意的是，经国务院批准，地方政府为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的担保，法律规定是有效的。

　　(金杜律师事务所)

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